Impfpflicht im Gesundheitswesen: Probleme in der Praxis

Wie aus der Presse und öffentlicher Diskussion bekannt ist, haben Bundestag und Bundesrat am 10.12.2021 eine Impfpflicht für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Gesundheitswesen beschlossen. Gesetzlich normiert wurde die Regelung in § 20a Infektionsschutzgesetz (IfSG). Doch was wird hier im Einzelnen eigentlich geregelt und welche konkreten praktischen Folgen für Arbeitsverhältnisse lassen sich ableiten, noch bevor der „Stichtag“ 15.03.2022 eintritt?

 

Was wird geregelt? Ein knapper Überblick

Geregelt wird jedenfalls keine unmittelbare Impflicht. Vielmehr sieht die Regelung für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in bestimmten Einrichtungen oder Unternehmen des Gesundheitswesens (vgl. die Auflistung in § 20 a Abs. 1 Nr. 1 Ziffern a bis o) IfSG) eine Immunitätsnachweispflicht vor. Die in diesen Einrichtungen tätigen Personen müssen also nachweisen, dass sie entweder geimpfte oder genesene Personen i.S.d. § 2 Nr. 2 oder Nr. 4 der Covid-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung sind. In letzter Konsequenz kann ein fehlender Nachweis zu einem Tätigkeitsverbot, Verlust des Vergütungsanspruchs und sogar zur Kündigung führen.  

 

Der Stichtag 15.03.2022

Das Gesetz hat den 15.03.2022 als Stichtag festgelegt. Dabei differenziert die Regelung zwischen Personen, die zu diesem Zeitpunkt bereits in den genannten Einrichtungen oder Unternehmen des Gesundheitswesen „tätig“ sind, und solchen, die nach diesem Zeitpunkt „tätig“ werden sollen. Diese Differenzierung ist terminologisch misslungen. Mit dem „Tätigwerden“ nach dem 15.03.2022 meint der Gesetzgeber offenbar solche Personen, deren Arbeitsvertragsbeginn nach diesem Zeitpunkt liegt; denn auch „Alt-Mitarbeiter“ würden nach diesem Zeitpunkt „tätig werden“ und damit würde diese Unterscheidung keinen Sinn ergeben. Nur ein Blick in die Gesetzesbegründung bringt Klarheit und danach sollen mit dem „Tätigwerden“ ab dem 16.03.2022 alle Beschäftigten gemeint sein, die ab dem 16.03.2022 erstmalig ihre Arbeit in der Einrichtung aufnehmen würden. Diese Personen dürfen von der Leitung der Einrichtung bzw. des Unternehmens nicht beschäftigt werden, wenn der Nachweis nicht vorgelegt wird. Im Zusammenhang mit Neu-Einstellungen hat der Arbeitgeber also das Recht, die Beschäftigung zu verweigern.

 

Was gilt für die Arbeitsverhältnisse, die eindeutig bereits vor diesem Stichtag bestehen und „aktiv“ waren?

In Bezug auf diese Arbeitsverhältnisse besteht für die Beschäftigten zunächst die Pflicht, der Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens bis zum Ablauf des 15.03.2022 die geforderten Nachweise vorzulegen (also Impfnachweis, Genesenennachweis oder ein ärztliches Zeugnis darüber, dass eine Impfung aufgrund einer medizinischen Kontraindikation nicht möglich ist). Erfolgt die Vorlage nicht bis zu diesem Termin, ist die einzige, daran anzuknüpfende Folge zunächst eine Meldung der betreffenden Personen beim regional zuständigen Gesundheitsamt (vgl. § 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG). Nur das Gesundheitsamt kann in Bezug auf diese Personen ein Tätigkeits- bzw. Zutrittsverbot erteilen.

Das gilt im Kern analog, wenn der einmal vorgelegte Nachweis der Immunisierung ab dem 16.03.2022 aufgrund Zeitablaufs seine Gültigkeit verliert. An sich ist der Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des Unternehmens stets ein neuer Immunitätsnachweis vorzulegen; allerdings nur innerhalb eines Monats nach Ablauf der Gültigkeit des bisherigen Nachweises. Erfolgt dies nicht, hat wiederum eine unverzügliche Meldung an das Gesundheitsamt zu ergehen und nur das Gesundheitsamt kann Maßnahmen anordnen.

 

Zur Praktikabilität

Zurecht stellen betroffene Unternehmen die Frage nach der praktischen Anwendung dieser Regelung. Wie soll also beispielsweise in Einrichtungen des Gesundheitswesens oder externen Dienstleistern, die in solchen Einrichtungen mit ihren Mitarbeitern tätig sind, eine Personaleinsatzplanung erfolgen, wenn nun zunächst einmal der 15.03.2022 abzuwarten ist? Und wie – aber vor allem wann? – geht es dann im täglichen Arbeitseinsatz weiter mit Personen, die keinen Nachweis vorlegen oder deren Nachweis ungültig wird?

Nach der im Arbeitsverhältnis geltenden Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) könnte man daran denken, dass die Leitung der Einrichtung bzw. des Unternehmens die Beschäftigten bereits jetzt zur Vorlage entsprechender Nachweise auffordern könnte, um nicht erst am 15.03.2022 Gewissheit zu haben. Andererseits besteht in Bezug auf die bereits vor dem 15.03.2022 tätigen Beschäftigten auf Basis des Gesetzes kein akuter Handlungsbedarf, denn an keiner Stelle normiert das Gesetz, dass diese Beschäftigten ab dem 15.03.2022 nicht eingesetzt werden dürfen. Es hat nur eine Meldung an das Gesundheitsamt zu erfolgen. Und zu Recht darf gefragt werden, ob und ggf. wann das Gesundheitsamt überhaupt konkrete Maßnahmen erlassen will. Hinzu kommt, dass vor dem 15.03.2022 wohl keine rechtliche Grundlage für die Datenverarbeitung besteht. In der Praxis kann man deshalb auf dem Standpunkt stehen, dass die betreffende Einrichtung bzw. das betreffende Unternehmen die betroffenen Mitarbeiter weiter einsetzen und mit der 3G-Regelung weiter verfahren muss, m. a. W.: Weiter mit Testungen; dies zumindest, bis das Gesundheitsamt ein Tätigkeitsverbot ausspricht.

 

Droht ab 15.03.2022 trotzdem ad hoc eine Freistellung und der Verlust des Gehalts?

Ziemlich sicher droht der Vergütungsverlust jedenfalls ab dem Zeitpunkt, zu dem das Gesundheitsamt ein Tätigkeitsverbot ausspricht. Doch auch wenn das Gesundheitsamt (mangels Kapazität) nicht aktiv wird, kann ein Verlust des Vergütungsanspruchs ad hoc eintreten. Denn es stellt sich die Frage, ob es dem Arbeitgeber zumutbar ist, die betreffenden Arbeitnehmerinnen bzw. den Arbeitnehmer ab dem 15.03.2022 weiter zu beschäftigen und zu vergüten. Bei einer möglichen Versetzung (Homeoffice, etc.) dürfte dies noch zu bejahen sein. Ebenso ist es dem Arbeitgeber wohl zumutbar, zunächst auf täglich vorzulegende negative Testergebnisse zu vertrauen (3G!).

 

Was gilt bei externen Mitarbeitern (Handwerker, Sicherheits- oder Reinigungspersonal, Techniker etc.)?

Diese Fälle sind rechtlich kritisch, wenn die Leitung einer betroffenen Einrichtung externen Mitarbeitern, für die weder ein Immunitätsnachweis, noch ein Tätigkeitsverbot des Gesundheitsamts vorliegt, den Zutritt verweigert. In diesen Fällen mag man dem Arbeitgeber des externen Mitarbeiters möglicherweise noch zumuten, die Einrichtung auf die Rechtslage hinzuweisen, wonach ein Tätigkeitsverbot erst bei Anordnung des Gesundheitsamts gegeben ist. Doch ob in einem solchen Fall bei fortbestehender Zutrittsverweigerung das Vergütungsrisiko beim Arbeitgeber bleiben soll, darf hinterfragt werden werden; gute Gründe sprechen dafür, dass der Arbeitgeber die Zahlung des Gehalts ad hoc beenden kann. Eines ist aber klar: Diese Fälle werden die Arbeitsgerichte beschäftigen und je größer die Verzögerung bei den Gesundheitsämtern sein wird, umso größer wird die Anzahl der gerichtlich auszutragenden Fälle.