Corona und rote Krankenhausampel: Handlungshilfe zur 3G Regelung in den Betrieben (Stand 09.11.2021)

Mit der am 05.11.2021 von der Bayerischen Staatsregierung beschlossenen Änderung der 14. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung ist viel Unsicherheit eingetreten, was in den Betrieben im Hinblick auf Mitarbeiter und Besucher (Kunden, Geschäftspartner, externe Dienstleister, usw.) mit Inkrafttreten der Verordnung seit 06.11.2021 gelten soll.

Gerne möchten wir eine Handlungshilfe zur 3G-Regelung in den Betrieben geben und abschließend über die heutigen Beschlüsse (09.11.20212) aus der bayerischen Ministerratssitzung informieren.

 

  1. Wann greift die 3G-Regelung in Betrieben?

Die Regelung greift entweder

  • wenn die landesweite Krankenhausampel auf „rot“ steht oder
  • wenn ein Landkreis als „regionales Hotspotgebiet“ ausgewiesen ist.

Hinweis: Eine „Karenzzeit“ ist in diesem Sinne nicht vorgesehen. Sobald die entsprechenden Werte erreicht sind, wird dies die zuständige Behörde amtlich bekannt machen.

 

  1. Wann steht die Krankenhausampel auf „rot“ und wo sehe ich das?

Die Krankenhausampel erreicht die rote Stufe, wenn landesweit mehr als 600 Intensivbetten mit Co-vid-19-Patienten belegt sind. Die Krankenhausampel kann hier eingesehen werden.

https://www.stmgp.bayern.de/coronavirus#kh-ampel

Seite heute (Dienstag, den 09. November 2021) steht die Ampel auf „rot“.

 

  1. Wann ist ein Landkreis ein „regionales Hotspotgebiet“?

Ein Landkreis ist dann als „regionales Hotspotgebiet“ eingestuft, wenn in dem jeweiligen Leitstellenbereich die zur Verfügung stehenden Intensivbetten zu mindestens 80 Prozent ausgelastet sind und im jeweiligen Landkreis eine Inzidenz von 300 überschritten wird.

Das Vorliegen der Voraussetzungen wird von der jeweiligen Kreisverwaltungsbehörde durch Bekanntmachung festgestellt. Die Grenzwerte sind ab dem 06. November 2021 unter www.stmgp.bayern.de sowie www.stmgp.bayern.de/coronavirus abrufbar.

 

  1. Was regelt die 3G-Regelung?

Im Hinblick auf geschlossene Räume darf der Zugang zum Arbeitsplatz in Betrieben mit mehr als 10 Beschäftigten für Arbeitnehmer, die Kontakt zu anderen Personen haben (Kunden, andere Beschäftigte oder sonstige Personen) nur gewährt werden, wenn der jeweilige Arbeitnehmer im Sinne der 14. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahme geimpft, genesen oder getestet ist. Dies gilt nicht im Handel und im ÖPNV.

Hinweis: Die 3G-Regelung gilt nur für den Zutritt zu geschlossenen Räumen.

 

  1. Benötigen auch Geimpfte und Genesene einen Testnachweis?

Geimpfte und Genesene, die dies über einen Impf- oder Genesenennachweis belegen, benötigen keinen Testnachweis.

 

  1. Muss der Arbeitgeber die 3G-Regelung kontrollieren?

Der Arbeitgeber ist zur Überprüfung der vorzulegenden Impf-, Genesenen- oder Testnachweise verpflichtet.

 

  1. Wie oft muss der Arbeitgeber kontrollieren?

Diese Frage ist noch nicht abschließend geklärt. Es kann zur Zeit davon ausgegangen werden, dass der Impf- und Genesenenstatus nur einmal während dessen Gültigkeitszeitraum überprüft werden muss. Dennoch muss der Arbeitgeber sicher stellen, dass jeden Tag nur Beschäftigte im Unternehmen sind, die die 3-G-Regeln erfüllen. Die Häufigkeit der Kontrollen muss sich daher im Einzelfall nach dem jeweiligen Zugangskontrollsystem richten.

Sofern der Arbeitnehmer an mehr als zwei Arbeitstagen Kontakt zu anderen Personen hat, ist der Testnachweis an zwei verschiedenen Arbeitstagen einer Arbeitswoche zu überprüfen.

 

  1. Wer trägt die Kosten eines ggf. erforderlichen Tests?

Nach der 14. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (IfSMV) müssen seit dem 19. Oktober 2021 Mitarbeiter mit Kundenkontakt einen entsprechenden Nachweis vorlegen, wenn sie in Bereichen tätig sind, die nach der IfSMV 3G-, 3G plus- und 2G-Anforderungen unterliegen. Die Pflicht gilt also nicht generell für alle Mitarbeiter mit Kundenkontakt in allen Betrieben.

Sie gilt nur dort, wo nach der IfSMV zwingend mindestens 3G vorgeschrieben ist (z.B. bei Kongressen, Tagungen, in der öffentlichen Gastronomie etc.). Branchen im Bereich der externen Dienstleistung müssen damit rechnen, dass Kundenbetriebe auf Grund ihres Hausrechtes für Externe bestimmte G-Nachweise einfordern, wo dies nicht staatlich vorgeschrieben ist. In beiden Fällen stellt sich die Frage, wie damit arbeitsrechtlich umzugehen ist, wenn ein Mitarbeiter weder geimpft noch genesen ist und dadurch die Arbeitsleistung beeinträchtigt wird.

Im Umfang des § 4 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) muss der Arbeitgeber ohnehin für Tests aufkommen. Gegebenenfalls können aber mehr oder andere Tests erforderlich sein, als nach der Corona-ArbSchV vorgesehen.

Wir müssen davon ausgehen, dass Arbeitsgerichte eher dazu tendieren dürften, dass die Arbeitgeber die Kosten für erforderliche Tests zu tragen haben und die dafür anfallende Arbeitszeit regulär vergüten müssen. Im Bewusstsein des Prozessrisikos können Arbeitgeber aber auch mit guter Begründung die Zahlung verweigern.

Das bayerische Staatsministerium für Gesundheit und Pflege (StMGP) vertritt folgende Rechtsauffassung:

Sofern aufgrund der 14. BayIfSMV konkrete Testnachweispflichten für Beschäftigte bestehen (3G bzw. bei § 15 Abs. 4 der 14. BayIfSMV verpflichtendes 3G plus) oder wenn von den diesbezüglich in § 3 Abs. 1 der 14. BayIfSMV genannten Einrichtungen und Betrieben, beispielsweise der Gastronomie, des Beherbergungswesens oder von Freizeiteinrichtungen, die Voraussetzungen nach § 3a Abs. 1 der 14. BayIfSMV für weitere Erleichterungen geschaffen werden (freiwilliges 3G plus), und wenn den Testnachweispflichten für die Beschäftigten nicht mit Annahme der Testangebotspflicht gemäß SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) nachgekommen werden kann, sind die Kosten der Tests von den Beschäftigten zu tragen.

Diese Rechtsauffassung ist allerdings für die Arbeitsgerichte mangels Vorliegen einer Rechtsgrundlage nicht verbindlich.

Hinweis: Viele Rechtsfragen im Zusammenhang mit der aktuellen Pandemie und den sich laufend ändernden Infektionsschutzmaßnahmen sind nach wie vor noch nicht gerichtlich geklärt. In vielen Fällen fehlt es noch an Leitlinien der Rechtsprechung. Klare, abschließende Aussagen zur Rechtslage sind deshalb nicht möglich. Nachfolgend geben wir unsere Rechtsauffassung wieder, müssen aber darauf hinweisen, dass abweichende arbeitsgerichtliche Entscheidungen möglich sind.

 

  1. Welche Tests sind anerkannt?

Anerkannt sind alle Tests, die den Anforderungen des § 3 Abs. 4 der 14. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung genügen. Dies sind insbesondere:

  • Selbsttest, die unter Aufsicht durchgeführt werden und
  • Schnelltests im Rahmen der betrieblichen Testung, die von einer Person vorgenommen wurden, die ihr Wissen zur Durchführung der Testung in einer Präsenzschulung erlangt hat.

 

  1. Darf der Arbeitgeber nach dem Vorliegen eines 3G-Merkmals fragen?

Da der Arbeitgeber zur Überprüfung des Vorliegens eines Merkmals verpflichtet ist, besteht insoweit ein Fragerecht. Eine Auskunftspflicht besteht nicht, jedoch kann bei verweigerter Auskunft über „genesen“ oder „geimpft“ ein Test verlangt werden. Bei Verweigerung des Tests vgl. Ziffer 13.

 

  1. Darf der Arbeitgeber die Information über ein 3G-Merkmal speichern?

Dies ist ungeklärt. Aus rein praktischen Überlegungen liegt eine solches Dokumentations- und Speicherungsrecht nahe, wenn das gewählte Zugangskontrollsystem dies erfordert (beispielsweise Freischaltung einer Zutrittskarten von Geimpften für die Dauer des Impfschutzes). Dies wird wohl auch so vom Bayerischen Gesundheitsministerium gesehen. Unklar ist, ob die Datenschutzbehörden diese Auffassung teilen.

 

  1. Darf der Arbeitgeber die Kenntnis über Impf- oder Genesenenstatus zur Anpassung des betrieblichen Schutzkonzeptes nutzen?

Grundsätzlich nein, da die Daten für den Zweck der Zugangskontrolle erhoben wurden und die gesetzliche Zweckbindung gilt. Die Kenntnis über den Impf- oder Genesenenstatus kann nur dann für andere Zwecke genutzt werden, wenn der Arbeitnehmer hierzu seine freiwillige Einwilligung erteilt hat.

 

  1. Umgang mit Arbeitnehmern, die die Vorlage eines erforderlichen Nachweises und einen Test verweigern?

In diesem Fall darf der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Zugang zum Arbeitsplatz nicht gewähren. Kann der Arbeitnehmer nicht aus dem Homeoffice arbeiten, hat der Arbeitnehmer keinen Entgelt(fort)zahlungsanspruch.

 

  1. Besteht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates

Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates über das „WIE“ der Umsetzung kann sich aus § 87 Abs. 1 Nr. 1, 6, und 7 BetrVG ergeben.

 

  1. Datenschutz

Wir gehen davon aus, dass die Erfassung des G-Status durch den Arbeitgeber zulässig ist, soweit sie für den Arbeitseinsatz bzw. eine Einsatzplanung erforderlich ist.

Mit den Angaben zum Impf- bzw. Genesen-Status oder der Vorlage eines Testergebnisses werden personenbezogene Daten und insbesondere auch besonders schützenswerte Gesundheitsdaten im Sinne des Art. 9 DS-GVO verarbeitet. Der Arbeitgeber bedarf daher für die Verarbeitung eines datenschutzrechtlichen Erlaubnistatbestands. Mit Blick auf die Regelung der IfSMV wird man wohl davon ausgehen können, dass die Datenverarbeitung zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses (§ 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG) erforderlich sein dürfte. Ohne eine diesbezügliche Kenntnis ist dem Arbeitgeber eine vernünftige Arbeitsorganisation nicht möglich. Des Weiteren könnten die Voraussetzungen des § 26 Abs. 3 BDSG erfüllt sein, da der Arbeitgeber insoweit den Vorgaben aus der IfSMV nachkommt. Es bleibt jedoch abzuwarten, ob die Datenschutzaufsichtsbehörden in diesem Zusammenhang eine spezifische Pflicht des Arbeitgebers sehen.

 

  1. Verstärkte Kontrollen und weitere Beschlüsse aus der heutigen Ministerratssitzung (09.11.2021)

Der bayerische Ministerrat hat heute zusätzlich Folgendes beschlossen:

Die o.g. Regelungen sollen konsequent kontrolliert werden. Hierbei werden die Kreisverwaltungsbehörden nun verstärkt durch die bayerische Polizei unterstützt, die zusätzlich hierzu umgehend Polizeibeamte zur Verfügung stellt. Die Kontrollen werden systematisch erfolgen und sich insbesondere auf die flächendeckende Einhaltung der 2G/3G-Regeln beziehen. Dabei kann die Polizei unmittelbar ein Verwarnungsgeld erheben. Konsequenzen können bis zur vorübergehenden Schließung der Betriebe und Einrichtungen reichen.

Weiterhin wurde heute beschlossen, die in allen kreisfreien Städten und Landkreisen eingerichteten lokalen Testzentren des Öffentlichen Gesundheitsdiensts (ÖGD) zunächst bis zum 31. März 2022 fortzuführen.