Keine Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Entleiher bei nicht nur vorrübergehender Überlassung

BAG, Urteil v. 10.12.2013 – 9 AZR 51/2012

Der bei der Beklagten zu 2) (Verleiher) angestellte und klagende IT-Sachbearbeiter, welcher ausschließlich bei der Beklagten zu 1), einem Klinikbetreiber (Entleiher), tätig war, begehrte die Feststellung, dass zwischen ihm und dem Entleiher ein Arbeitsverhältnis besteht, da seine Beschäftigung bei dem Entleiher nicht nur „vorrübergehend" war. Die Beklagte zu 2) war zu 100% Tochterunternehmen der Beklagten zu 1) und besaß ferner die notwendige Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Zwischen den Beklagten bestand ein wirksamer Arbeitnehmerüberlassungsvertrag.

Die Klage wurde durch das Arbeitsgericht Lörrach abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht BW schloss sich der Auffassung des Klägers an und ging von einem Arbeitsverhältnis zwischen Kläger und Entleiher aus. Zu Unrecht, wie das BAG nun entschied. Besitzt ein Arbeitgeber (Verleiher) die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, kommt zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher selbst dann kein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers nicht nur „vorrübergehend" erfolgte. Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer komme nur dann in Frage, wenn der Verleiher die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nicht besitze. Eine analoge Anwendung der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses könne mangels planwidriger Regelungslücke und vergleichbarer Interessenlage nicht angenommen werden, wenn der Verleiher zwar die Erlaubnis besitzt, den Leiharbeitnehmer jedoch nicht nur vorrübergehend überlässt. Liegt keine Erlaubnis des Verleihers zur Überlassung vor, so ist das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam, der Leiharbeitnehmer steht also in gar keinem Arbeitsverhältnis. Im Fall der nicht nur vorrübergehenden Überlassung stehe der Arbeitnehmer jedoch mit dem Verleiher in einem Arbeitsverhältnis. Eine Auswechslung der Arbeitgeber über eine Fiktion würde in die Vertragsfreiheit eingegriffen und wäre nicht notwendigerweise im Interesse des Arbeitnehmers.

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