Fremdgeschäftsführer sind keine Arbeitnehmer

BAG, Urteil vom 27.04.2021 - 2 AZR 540/20

Das BAG hat in seinem Urteil klargestellt, dass bei der Frage, ob es sich um einen Kleinbetrieb handelt oder mehr als zehn Arbeitnehmer in einem Betrieb tätig sind, Fremdgeschäftsführer grundsätzlich nicht mit zählen.

Eine generelle Ausdehnung des Arbeitnehmerbegriffs des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Fremdgeschäftsführer einer GmbH hat das BAG ebenso abgelehnt wie die Anwendung der vom EuGH entwickelten Grundsätze zum Arbeitnehmerbegriff. Durch § 611a BGB hat der deutsche Gesetzgeber gezeigt, dass er sich von einem Arbeitnehmerbegriff hat leiten lassen, der nicht mit dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff übereinstimmt.

Der für das Überschreiten des Schwellenwerts des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat im Verfahren nicht dargelegt, dass es sich bei den Fremdgeschäftsführern um Arbeitnehmer im Sinne der Vorschrift handelt. Allein das gesellschaftsrechtliche Weisungsrecht genügt für die Arbeitnehmereigenschaft nicht und konkreter Vortrag zu einer Weisungsgebundenheit der Fremdgeschäftsführer, die deutlich über das gesellschaftsrechtliche Weisungsrecht hinaus geht, fehlte.

Rufbereitschaft als Arbeitszeit

EuGH, Urteile vom 09. März 2021 – C-344/19 und C-580-19

Immer wieder stellt sich die Frage, wann Bereitschaftszeiten als Arbeitszeiten gelten und wann sie vergütet werden.

Grundsätzlich sind Bereitschaftszeiten dann Arbeitszeit, wenn der Arbeitnehmer die Verpflichtung hat am Arbeitsplatz zu bleiben. So einfach ist es aber meist nicht.

Bei der sogenannten Rufbereitschaft gibt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auf, binnen einer bestimmten Frist an einem bestimmten Ort zu sein - je nach Tätigkeit auch in Arbeitskleidung mit einem bestimmten Equipment.

In den beiden Urteilen hat der EuGH nun herausgestellt, dass immer eine Einzelfallbetrachtung anzustellen ist:

Wenn die dem Arbeitnehmer während der Bereitschaftszeit auferlegten Einschränkungen von solcher Art sind, dass sie seine Möglichkeiten, seine Zeit frei zu gestalten und sich eigenen Interessen zu widmen, objektiv ganz erheblich beeinträchtigen, soll es sich um Arbeitszeit handeln. Ob Einschränkungen vorliegen, bestimmt sich u.a. nach der Zeitvorgabe, der Häufigkeit und der Dauer der tatsächlichen Arbeitseinsätze.

Annahmeverzugslohn - Auskunft hinsichtlich anderweitigen Erwerbs

BAG, Urteil vom 27.05.2020 - 5 AZR 387/19

Der Arbeitnehmer verklagte seinen Arbeitgeber nach gewonnenem Kündigungsschutzverfahren auf Zahlung der Vergütung für die Vergangenheit, sogenannter Annahmeverzugslohn gemäß § 615 S. 1 BGB.

Sowohl nach § 615 S. 2 BGB als auch nach § 11 Nr. 2 KSchG muss sich der Arbeitnehmer eine Vergütung anrechnen lassen, die er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen.

Den Weg zu diesem Einwand hat das BAG den Arbeitgebern nun erleichtert:

Der Arbeitgeber hat einen Anspruch gegen den Arbeitnehmer auf schriftliche Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter dem Arbeitnehmer unterbreiteten Vermittlungsvorschläge unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung. Grundlage des Auskunftsbegehrens ist eine Nebenpflicht des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis gemäß § 242 BGB.

Nach Erhalt dieser Auskunft ist es Sache des Arbeitgebers Indizien dafür darzulegen, dass diese Vermittlungsvorschläge zumutbar waren und es der Arbeitnehmer böswillig Unterlassen hat, diese anzunehmen. An dem Arbeitnehmer ist es sodann den Indizien entgegenzutreten und darzulegen, weshalb es nicht zu einem Vertragsschluss gekommen ist bzw. ein solcher unzumutbar war.

Benachteiligung iSd AGG wg Geschlecht

BAG, Urteil vom 19.12.2019 - 8 AZR 2/19

Der Entschädigungsanspruch eines männlichen Sportlehrers wurde vom BAG im Grundsatz bejaht. Die Sache wurde nur wegen der konkret festzusetzenden Höhe der Entschädigungszahlung zurück an das Landesarbeitsgericht verwiesen.
Nach den Lehrplänen des Bundeslands Bayern hat der Sportunterricht ab der Jahrgangsstufe 5 getrennt nach Geschlechtern stattzufinden. Der Unterricht wird für die Mädchen von einer weiblichen Sportlehrkraft und für die Jungen von einer männlichen Sportlehrkraft durchgeführt.
Auf diese Lehrpläne hat sich die Beklagte gestützt als sie eine männliche Sportlehrkraft für den Sportunterricht von Mädchen an ihrer Schule nicht zum Vorstellungsgespräch einlud.
Da die Beklagte eine private Schule ist, ist sie an die Lehrpläne für staatliche Schulen nicht gebunden. Die Entscheidung enthält deswegen keine Angaben dazu, ob bereits die Lehrpläne gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verstoßen.
Das BAG führt in den Entscheidungsgründen dazu aus, dass die Beklagte mit der Nicht-Berücksichtigung eines männlichen Sportlehrers gegen das AGG verstoßen hat. Gemäß § 8 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen konnte die beklagte Schule im Prozess nicht darlegen. U.a. wurde nur behauptet, aber nicht dargestellt, dass das Schamgefühl der Mädchen bei der Hilfestellung im Sportunterricht durch einen männlichen Sportlehrer stärker beeinträchtigt wird als bei einer Hilfestellung durch einen weiblichen Sportlehrer. Es wurde nicht einmal dargelegt, dass eine solchermaßen relevante Hilfestellung im konkret zu erteilenden Sportunterricht überhaupt erforderlich sei und darüber hinaus - so das BAG - sei nichts zur Angemessenheit der Diskriminierung vorgetragen: Neben einer Umorganisation zur Bedarfsdeckung des nach Geschlechtern getrennten Sportunterrichts wäre auch eine durch den Sportlehrer angeleitete Hilfestellung durch andere Schülerinnen denkbar.
Im Ergebnis ist damit die Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts nicht zulässig und dem Sportlehrer steht als Bewerber ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG zu.

Entgeltfortzahlung bei mehreren Erstbescheinigungen

BAG, Urteil vom 11.12.2019 - 5 AZR 505/18

Der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AUB) kommt ein hoher Beweiswert zu. Diesen muss grundsätzlich der Arbeitgeber erschüttern. Schwer ist dies dann, wenn zwischen der letzten AUB und der neuen Erstbescheinigung nur ein arbeitsfreies Wochenende liegt, der Arbeitnehmer also keine Arbeitsleistung erbringen musste.
Endet ein Sechs-Wochen-Zeitraum am Freitag und bringt der Arbeitnehmer ab Montag eine neue Erstbescheinigung, läuft nach dem Beweiswert der AUB ein neuer Entgeltfortzahlungs-Zeitraum von sechs Wochen. Behauptet der Arbeitgeber in einem solchen Fall, dass ein einheitlicher Verhinderungsfall vorliegt, weil er nur einmal sechs Wochen Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall leisten möchte, hat der Arbeitnehmer konkret zu den voneinander zu trennenden Krankheitsursachen sowie zum Ende bzw. Beginn der jeweiligen Arbeitsunfähigkeit vorzutragen. Hierfür sind in der Regel die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Diese sollten dann aber auch zu Beginn und Ende der Krankheiten vor Gericht aussagen können.
Die Angaben der behandelnden Ärzte waren in dem entschiedenen Fall zu vage, so dass der Antrag der Arbeitnehmerin auf weitere Entgeltfortzahlung abgewiesen wurde. Ein Problem bestand unter anderem darin, dass die Ärzte die AUBs ohne Untersuchung der Arbeitnehmerin ausgestellt hatten und somit keine Angaben zum tatsächlichen Gesundheitszustand machen konnten.

Freizeitausgleich bei Guthaben auf Arbeitszeitkonto

BAG, Urteil vom 20.11.2019 - 5 AZR 578/18

Der beklagte Arbeitgeber wurde dazu verurteilt, an den Arbeitnehmer das noch vorhandene Guthaben auf dem Arbeitszeitkonto mit dem vertraglichen Stundenlohn nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses auszubezahlen.
Der Arbeitgeber hatte weder im Vergleich des vorangegangenen Verfahrens noch durch einseitige Erklärung ausdrücklich festgelegt, dass die unwiderrufliche Freistellung unter Anrechnung von Arbeitszeitguthaben erfolgt.
Der Arbeitnehmer musste die Höhe des Guthabens nicht besonders begründen, „denn der Arbeitgeber stellt mit der vorbehaltlosen Ausweisung in einem für den Arbeitnehmer geführten Arbeitszeitkonto dessen Saldo streitlos und bringt damit regelmäßig zum Ausdruck, dass bestimmte Arbeitsstunden tatsächlich und mit seiner Billigung geleistet wurden“ und es kam auf die Einhaltung der vertraglichen Ausschlussfristen nicht an, da die Guthabenstunden „streitlos“ gestellt waren.

Verdachtskündigung wegen Tankkartenmissbrauchs nach Einsichtnahme in Dienstrechner

BAG, Urteil vom 31.01.2019 - 2 AZR 426/18

Der Arbeitgeber hatte wegen eines anderweitigen Verdachts den Dienst-Laptop des Arbeitnehmers untersucht, womit der Arbeitnehmer einverstanden war. Der Arbeitnehmer nannte der zuständigen Innenrevision bestimmte Daten als „privat“. Diese wurden vom Arbeitgeber nicht gesichtet. In den anderen Daten fand der Arbeitgeber eine Aufstellung über die vom Arbeitnehmer mit der Tankkarte, also auf Kosten des Arbeitgebers, vorgenommenen Betankungen. Manche dieser gelisteten Betankungen wiesen höhere Liter-Angaben auf, als der Tank des überlassenen Fahrzeugs fasste.
Die ausgesprochene Verdachtskündigung war trotz des ca. 17-jährigen unbeanstandeten Beschäftigungsverhältnisses des schwerbehinderten Arbeitnehmers wirksam.
Die offene Untersuchung des Dienst-Laptops in Kenntnis des Arbeitnehmers unter Beachtung der als „privat“ benannten Dateien war eine verhältnismäßige Verarbeitung personenbezogener Daten und die daraus gewonnenen Informationen durften verwertet werden.

Hinausschieben der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

EuGH, Urteil vom 28. Februar 2018 – C-46/17

Bereits seit 01.07.2014 gilt der neue § 41 Satz 3 SGB VI, wonach Arbeitgeber und Arbeitnehmer das durch Erreichen der Regelaltersgrenze endende Arbeitsverhältnis auf einen späteren Zeitpunkt verlängern können. Von dieser Möglichkeit des Hinausschiebens der Beendigung wurde nur sehr restriktiv Gebrauch gemacht, da die Gefahr gesehen wurde, dass eine solche Vereinbarung gegen § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge (im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge) verstößt.

Der EuGH hat nun die Vereinbarkeit dieser Regelung mit Europarecht bejaht: Das Beschäftigungsverhältnis, welches automatisch durch Erreichen der Regelaltersgrenze enden würde, kann während des Arbeitsverhältnisses durch Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ohne weitere Voraussetzungen und zeitlich unbegrenzt, gegebenenfalls auch mehrfach, hinausgeschoben werden.

Die Gründe sind so einfach wie einleuchtend: Der Arbeitnehmer ist bereits sozial abgesichert, da er abschlagsfrei in Rente gehen kann, das Ende seines Berufslebens ist erreicht und es wird lediglich das Ende der Beschäftigung hinausgeschoben. Die Bestimmung ist - so der EuGH - nicht geeignet, den Abschluss aufeinanderfolgender Arbeitsverträge oder -verhältnisse zu fördern oder eine Quelle potenziellen Missbrauchs zulasten der Arbeitnehmer darzustellen. Es sei gewährleistet, dass der betreffende Arbeitnehmer zu den ursprünglichen Bedingungen weiterbeschäftigt wird und gleichzeitig seinen Anspruch auf eine Altersrente behält.

Damit kann § 41 Satz 3 SGB VI - trotz seiner versteckten Stellung - vielleicht endlich in der Praxis dort helfen, wo Fachkräftemangel besteht und ältere Arbeitnehmer bereit sind, den Renteneintritt hinauszuschieben. 

Anspruch auf Erhöhung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG - Schadensersatz

BAG, Urteil vom 27. Februar 2018 - 9 AZR 169/17

Der klagende Arbeitnehmer, welcher in Teilzeit beschäftigt ist, hatte seinem Arbeitgeber angezeigt, dass er seine Arbeitszeit ausweiten möchte. Ein konkretes Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrages übermittelte er jedoch auch dann nicht, als der Arbeitgeber befristete Vollzeitstellen zu besetzen hatte. Bereits deswegen hat der Kläger - so das BAG - keinen Anspruch auf eine Verlängerung der Arbeitszeit bzw. auf Schadensersatz.

Das BAG führte weiter aus, dass die Stellen lediglich befristet zu besetzen waren und der Arbeitnehmer damit eine befristete Verlängerung seiner Arbeitszeit begehre - dies liegt jedoch außerhalb des Fristenregimes des § 9 TzBfG, so dass auch daran ein Anspruch scheitern würde. Das Teilzeit- und Befristungsgesetz ermöglicht nur die zeitlich unbegrenzte Verlängerung bei entsprechend vakanten Positionen.

Karenzentschädigung - Rücktritt vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot

BAG, Urteil vom 31. Januar 2018 - 10 AZR 392/17

Nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers zahlte der Arbeitgeber die vereinbarte Karenzentschädigung als Ausgleich für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nicht. Auch auf eine Mahnung des Arbeitnehmers hin erfolgte keine Zahlung. Der Arbeitnehmer war emotional wohl ziemlich aufgebracht und schrieb dem Arbeitgeber u.a., dass er sich „ab sofort nicht mehr an das Wettbewerbsverbot gebunden fühle“.

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist ein Vertrag zwischen ehemaligem Arbeitnehmer und Arbeitgeber. In der Äußerung des Arbeitnehmers - so das BAG - liegt ein Rücktritt vom Vertrag und der Arbeitgeber ist ab der Mitteilung des Arbeitnehmers nicht mehr zur Zahlung der Karenzentschädigung verpflichtet. Die Einlassung des Arbeitnehmers, die Nachricht sei eine „Trotzreaktion“ gewesen ist unerheblich. Die Erklärung ist als Rücktritt anzusehen und damit erlöschen die wechselseitigen Pflichten ab dem Zugang der Erklärung.