ERLÄUTERUNG / ABGRENZUNG

Was das Gesetz sagt

Eine gesetzliche Definition des Begriffs „Scheinselbständigkeit“ existiert nicht. Auch die Rechtsprechung vermeidet diesen Begriff, der sich als Schlagwort verbreitet hat (teils liest man auch von „Scheinwerkverträgen“). Wer nur zum „Schein“ selbständig ist, ist nach der Wertung der Rechtsprechung in Wirklichkeit nicht selbständig, sondern ein abhängiger sozialversicherungspflichtiger Beschäftigter, der “Auftraggeber“ gilt dann als Arbeitgeber. Die Annäherung an diesen Begriff erfolgt also nach der Definition dessen, was das Gesetz unter einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten versteht. Ein Blick in § 7 Absatz 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch IV (SGB IV) hilft auch nicht wirklich weiter, denn dort steht nur, dass darunter “jede nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis“ zu verstehen ist. Immerhin nennt Satz 2 typische Merkmale einer Beschäftigung, bspw. die Weisungsgebundenheit oder die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation. Die meisten Merkmale und Indizien, die bei einer Abgrenzung wirklich helfen, haben sich in der Verwaltungspraxis und Rechtsprechung entwickelt und sollen nachfolgend genauer beleuchtet werden.

Wesentliche Merkmale und Indizien bei der Abgrenzung

Eine Schablone, bei deren Zuhilfenahme stets eine klare Abgrenzung erfolgen kann, gibt es nicht. Jeder Einzelfall ist zu betrachten, Erfahrung ist gefragt. Viele Einzelmerkmale können eine Rolle spielen, aber es kommt auch darauf an, um welche Branche es geht. Am Ende entscheidet die Gewichtung und Gesamtbetrachtung aller relevanten Einzelmerkmale.

Eines der wesentlichen Merkmale eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist die persönliche Abhängigkeit. Sie äußert sich in der Eingliederung des Auftragnehmers/Arbeitnehmers in einen fremden Betrieb, womit regelmäßig die Weisungsbefugnis des Auftraggebers/Arbeitgebers über Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung verbunden ist. Doch es ist ein Irrtum zu glauben, dass man das Problem „Scheinselbständigkeit“ umgeht, indem man dem Auftragnehmer bei seiner Tätigkeit weitgehend freie Hand lässt. Denn eine Weisungsgebundenheit kann – besonders bei Diensten höherer Art (bspw. Tätigkeiten, die besondere Qualifikationen erfordern) – auf ein äußerst geringes Maß herabgesetzt sein und trotzdem liegt eine persönliche Abhängigkeit vor. Selbst wenn der Auftragnehmer keinen direkten und/oder regelmäßigen „Weisungen“ des Auftraggebers unterliegt und seine Aufgaben im wesentlichen nach eigenem Ermessen erledigt, liegt nach der Verwaltungspraxis und Rechtsprechung trotzdem eine fremdbestimmte Dienstleistung im Sinne eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses vor, wenn die zu erfüllende Aufgabe

  • von der Ordnung des fremden Betriebs des Auftraggebers geprägt wird,
  • sich aus der Übung oder Herkommen ergibt,
  • und die Arbeitskraft im Dienste des Auftraggebers eingesetzt wird.

Zwischenfazit:
Es ist also kein Ausschlusskriterium einer „Scheinselbständigkeit“, dass die Arbeitsleistung frei eingeteilt werden kann oder bspw. von Zuhause erledigt werden darf. Alleine der Begriff „Home-Office“ zeigt, dass dem Arbeitsort und einer freien Arbeits- und Zeiteinteilung kein entscheidendes Gewicht bei der Abgrenzung zukommen kann. Es kommt vielmehr darauf an, ob der Dienstleistende für einen fremden Betrieb arbeitet, ob er also grundsätzlich in die Abläufe und Organisation eines fremdem Betriebs eingegliedert ist und als Angehöriger dieses Betriebs angesehen wird.

Keine Rolle spielt - entgegen einem oft anzutreffenden Irrtum -, dass der Beschäftigte eventuell weitere „Auftraggeber“ hat. Es findet keine „Gesamtschau“ aller Auftragsvertragsverhältnisse statt. Vielmehr ist stets jedes betroffene Auftragsverhältnis isoliert zu prüfen. Es ist in der Praxis häufig anzutreffen, dass das eine Auftragsverhältnis tatsächlich als selbständige Tätigkeit einzustufen ist, während ein zeitlich parallel laufendes anderes Auftragsverhältnis die Merkmale einer abhängigen sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung erfüllt.

Weitere Anhaltspunkte für die Abgrenzung von sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit sind:

  • Vorhandensein oder Fehlen einer eigenen Betriebsstätte,
  • Vorhandensein oder Fehlen eines eigenen Unternehmerrisikos, das sich beispielsweise darin zeigt, dass mit der Tätigkeit nicht nur ein Gewinn, sondern eventuell auch ein Verlust erwirtschaftet werden kann,
  • eine regelmäßige und gleichbleibende Zeitvergütung, die Indiz für eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung ist.

Auf anderer Seite sind kein Beleg für eine selbständige Tätigkeit Kriterien wie

  • Gewerbeanmeldung,
  • die Abführung von Mehrwertsteuer oder
  • die Entrichtung von Einkommensteuer,

denn eine sozialversicherungsrechtliche Statusprüfung findet hier gar nicht statt.

Auch ein fehlender Urlaubsanspruch oder das Fehlen eines Entgeltfortzahlungsanspruchs im Krankheitsfall sind für die Bewertung des rechtlichen Status irrelevant, denn hierbei handelt es sich nicht um die Voraussetzungen einer rechtlichen Statuseinordung als Arbeitnehmer, sondern um die Rechtsfolgen einer solchen Einordnung

Im Bereich von selbständigen Einzel-Beratern (Unternehmensberater, IT-Berater, Grafik-Designer, etc.) kann von entscheidender Bedeutung sein, ob die geschuldete Tätigkeit dem laufenden Tagesgeschäft des Auftraggebers zuzurechnen ist (= Indiz für Eingliederung), oder ob die Tätigkeit ebenso gut aus dem laufenden Geschäftsbetrieb ausgegliedert werden kann (= Indiz für eine echte selbständige Tätigkeit). Typische Beispielfälle sind Beratungen rund um die Erneuerung der IT-Infrastruktur des Auftraggebers, aber auch Projekte rund um Marketing, Marktanalyse, Produktdesign, ebenso Buchhaltungstätigkeiten jeder Art, also Tätigkeiten, die völlig losgelöst vom Tagesgeschäft des Auftraggebers auf externe Dritte übertragen werden.

Die tatsächlichen Verhältnisse entscheiden, nicht, was „auf dem Papier steht“

Ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis kommt allein dadurch zustande, dass der Beschäftigte nach übereinstimmenden Willen mit dem Auftraggeber/Arbeitgeber im Wesentliche fremdbestimmte Arbeit leistet oder zu leisten hat und dafür eine Bezahlung erhält. Keine Rolle spielt, wie beide Seiten einen zwischen ihnen abgeschlossenen Vertrag bezeichnen oder was sie darin vereinbaren. Weichen die - tatsächlichen - Verhältnisse von einem Vertrag ab und sprechen diese für das Vorliegen einer sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigung, so sind allein die tatsächlichen Verhältnisse entscheidend. Eine sich aus den tatsächlichen Verhältnissen ergebende Sozialversicherungspflicht kann nicht vertraglich ausgeschlossen werden, denn das deutsche Sozialversicherungsrecht gehört dem öffentlichen Recht an und ist einer willkürlichen Vertragsgestaltung durch Privatpersonen entzogen. Jegliche bürgerlich-rechtlichen Vertragsbestimmungen, die dem zuwiderlaufen, sind nichtig (§ 32 SGB I).