Disziplinarische Maßnahmen (Abmahung/Kündigung)

Abmahnung und Kündigung sind die Mittel, zu denen Sie als Arbeitgeber in letzter Konsequenz greifen werden, wenn Sie mit Pflichtverletzungen durch einen Arbeitnehmer konfrontiert sind und Hinweise, Ratschläge oder Ermahnungen zu keiner Änderung führen.

Sowohl bei Abmahnung als auch bei Kündigung sind es zunächst die Formalien, bei denen Ihnen keine Fehler unterlaufen sollten. Ob im Übrigen ein Sachverhalt vorliegt, der eine Abmahnung oder Kündigung begründen kann, klären wir gerne mit Ihnen in einem persönlichen Gespräch. Bitte nehmen Sie mit uns Kontakt auf.

A) Abmahnung

  1. Notwendiger Inhalt: Dokumentationsfunktion und Warnfunktion

Eine Abmahnung muss die Pflichtverletzung ganz konkret dokumentieren (Dokumentation). Pauschale Angaben oder bloße Werturteile reichen nicht aus. Sollen mehrere Pflichtverletzungen abgemahnt werden, so ist für jeden einzelnen Pflichtenverstoß eine separate Abmahnung auszusprechen. Denn: ist nur ein in der Abmahnung erhobener Vorwurf objektiv falsch oder die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß, ist die ganze Abmahnung rechtswidrig.

Um der Warnfunktion zu genügen, ist für den Wiederholungsfall eindeutig die Kündigung anzudrohen.

Eine Abmahnung muss nicht zwingend schriftlich ausgesprochen werden; zum Zwecke der Nachweisbarkeit ist dazu jedoch dringend anzuraten.

  1. Automatische Entfernung aus der Personalakte nach einer bestimmten Frist?

Der Satz „Die Abmahnung ist auf jeden Fall nach zwei (alternativ drei) Jahren aus der Personalakte zu entfernen“ entspricht aufgrund der Entscheidung des BAG vom 19.07.2012 - 2 AZR 782/11 nicht (mehr) den Tatsachen, „geistert“ aber trotzdem noch in den Köpfen. Eine starre Frist, zu welcher die Abmahnung zu entfernen ist, existiert nicht. Nur wenn die Abmahnung in jeder Hinsicht für das Arbeitsverhältnis bedeutungslos ist, ist sie zu entfernen. Bedeutung kann die Abmahnung auch entfalten hinsichtlich beispielsweise späterer Versetzungen, Beförderungen oder einer Kündigung; sprich: eigentlich bleibt eine einmal formell ordnungsgemäß ausgesprochene Abmahnung immer relevant.

Abmahnungsberechtigt ist jeder weisungsberechtigte.

B) Allgemeines zur Kündigung

Soll eine Kündigung ausgesprochen werden, stellt sich als erstes die Frage, ob die Kündigung mit Frist ausgesprochen wird (sog. ordentliche Kündigung) oder ob das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist als sog. außerordentliche oder fristlose Kündigung beendet werden soll.

Spätestens als zweites sollten Sie sich fragen, ob ein besonderer Kündigungsschutz besteht.

Dies ist u.a. bei Betriebsräten, Mitgliedern der Jugend- und Auszubildendenvertretung und der Vertrauenspersonen der Fall.

Handelt es sich um einen schwerbehinderten Arbeitnehmer, ist die Zustimmung des Integrationsamts vor Ausspruch der Kündigung zu beantragen und eine ggfls. bestehende Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen. Weitere Details hierzu finden Sie unter der Rubrik Schwerbehindertenvertretung.

Eine Kündigung während des Mutterschutzes und der Elternzeit ist nur in Ausnahmefällen zulässig.

In diesen und weiteren Fällen ist daher die Kündigung von Gesetzes wegen grundsätzlich ausgeschlossen und nur unter besonderen weiteren Voraussetzungen zulässig.

Eine Kündigung ist immer schriftlich auszusprechen; eine Kündigung per E-Mail genügt nicht dem Schriftformerfordernis des § 623 BGB.

Besteht bei Ihnen ein Betriebsrat?

Dann ist dieser vor Ausspruch der Kündigung zu hören. Die Fristen richten sich danach, ob eine ordentliche oder eine fristlose Kündigung ausgesprochen werden soll.  Weitere Details hierzu finden Sie unter Anhörung des Betriebsrats.

C) Ordentliche Kündigung

Sofern der Arbeitnehmer länger als sechs Monate beschäftigt ist und Sie einen Betrieb mit mehr als zehn Arbeitnehmern haben (wobei Teilzeitbeschäftigte je nach der vereinbarten Wochenstundenzahl anteilig zählen), findet das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) Anwendung, und Sie benötigen zum Ausspruch einer Kündigung einen Grund. Für Sie bedeutet das wiederum, dass der gekündigte Arbeitnehmer die Wirksamkeit der Kündigung durch Erhebung einer Kündigungsschutzklage gerichtlich überprüfen lassen kann. Beachten Sie hierbei, dass Kündigungsschutz in Deutschland immer Arbeitnehmerschutz ist. Sie sollten sich daher bereits im Vorfeld der Kündigungserklärung überlegen, was konkret der Kündigungsgrund ist und diesen darauf hin überprüfen (lassen), ob er Sie tatsächlich zum Ausspruch einer Kündigung berechtigt.

Ein solcher Kündigungsgrund kann betriebsbedingt, personenbedingt oder verhaltensbedingt sein.

Die betriebsbedingte Kündigung bedeutet nichts anderes, als dass der Arbeitsplatz des zu kündigenden Arbeitnehmers weggefallen ist. Klingt einfach, ist aber vor Gericht dann schwierig darzustellen, wenn es nicht der eindeutig zu beurteilende Fall einer Betriebsschließung ist. 

Das Gesetz bestimmt in § 1 Abs. 2 KSchG lediglich, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt sein muss.

Durch höchstrichterliche Rechtsprechung wurde konkretisiert, dass es zunächst einer unternehmerischen Entscheidung bedarf, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes des betroffenen Arbeitnehmers geführt hat und keine weitere Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz möglich ist. Auch wenn die unternehmerische Entscheidung durch die Gerichte nur eingeschränkt überprüft wird, so wird eingehend geprüft, ob der Arbeitsplatz tatsächlich weggefallen ist. Hierbei gibt es verschiedene Fallstricke für den Arbeitgeber, die es zu kennen gilt. Ein besonderes Augenmerk sollte bei der betriebsbedingten Kündigung immer auch auf die Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gelegt werden. Die hierunter fallende Sozialauswahl, die zwingend durchzuführen ist, kam manchem Arbeitgeber schon teuer zu stehen.

Die personenbedingte Kündigung wird in Betracht kommen, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner persönlichen Fähigkeiten, Eigenschaften oder nicht vorwerfbarer Einstellungen nicht mehr in der Lage ist, künftig eine vertragsgerechte Leistung zu erbringen. Hintergrund einer solchen Kündigung ist meist eine Erkrankung oder auch mehrere Kurzerkrankungen in der Vergangenheit.

Im Falle eines Streits über die Wirksamkeit einer solchen Kündigung haben Sie darzulegen, dass der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten Ihnen gegenüber nicht erfüllt, es dadurch zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen kommt und auch in der Zukunft mit weiteren Beeinträchtigungen zu rechnen ist (sog. negative Prognose).

Vor Ausspruch einer personenbedingten Kündigung werfen Sie Ihren Blick also grundsätzlich zunächst in die Vergangenheit und sodann in die Zukunft. Vielleicht erscheint für Sie ganz klar, dass Ihr Arbeitnehmer in der Vergangenheit gezeigt hat, dass er seine Arbeitsleistung nicht (mehr) erbringen kann, aber ob dies auch im Rechtssinne der Fall ist, sollten Sie dringend überprüfen lassen.

In diesem Zusammenhang wird auch regelmäßig danach gefragt, ob ein sog. betriebliches Eingliederungsmanagement (kurz BEM) durchgeführt wurde. Wäre die Durchführung eines BEM erforderlich gewesen und haben Sie Ihrem Arbeitnehmer keines angeboten (oder nicht formell ordnungsgemäß angeboten), so ist die Kündigung vielfach schon deswegen unwirksam. Sie als Arbeitgeber haben gegenüber Ihren Arbeitnehmern eine gewisse Verantwortung, mit der auch Verpflichtungen einhergehen.

Die weitere Frage, ob aufgrund der Geschehnisse in der Vergangenheit von einer negativen Zukunftsprognose auszugehen ist, kann häufig ohne Sachverständigengutachten nicht beantwortet werden. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens im Prozess ist meist zeitaufwändig und teuer.

Um die Risiken eines eventuell späteren Prozesses bewerten zu lassen und unnötige Kosten zu vermeiden, empfiehlt es sich bereits im Vorfeld Rechtsrat einzuholen.

Vor Ausspruch einer personenbedingten Kündigung ist immer zu überprüfen, ob der Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann. Dies ist anhand seines Leistungsvermögens zu beurteilen; gegebenenfalls ist auch an zumutbare Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen zu denken.

Die verhaltensbedingte Kündigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht erbracht hat. Es wird ihm also vorgeworfen, dass er sich anders hätte verhalten können.

Von wenigen Ausnahmen abgesehen, ist Voraussetzung für den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung immer eine Abmahnung (s.o.). Ob in der konkreten Konstellation bereits eine vorhergehende Abmahnung genügt oder zwei erforderlich sind, lässt sich nicht pauschal beantworten. Eine Regel in dem Sinne „nach der zweiten Abmahnung fliegst Du“ existiert nicht. Es kommt darauf an, aus welchem Pflichtenkreis die Vorwürfe sind, die dem Arbeitnehmer gemacht werden und wie lange die jeweiligen Vorwürfe zurückliegen und nicht zuletzt kommt es auch auf die Beschäftigungsdauer sowie die soziale Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers an.

Im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens können auch die zuvor ausgesprochenen Abmahnungen gerichtlich überprüft werden. Haben Sie beispielsweise bei dem Ausspruch der Abmahnungen formelle Fehler gemacht, gelten diese als nicht existent und die Kündigung kann bereits vor diesem Hintergrund unwirksam sein. Eine gute Vorbereitung mit professioneller Unterstützung ist also unverzichtbar.

Weitere Besonderheiten sind zu beachten, wenn Sie eine Kündigung wegen eines strafbaren Verhaltens aussprechen möchten. Im Falle einer Verdachtskündigung beispielsweise, also weil Sie den Verdacht haben, dass Ihr Arbeitnehmer eine strafbare Handlung begangen hat, ist er zwingend vor Ausspruch der Kündigung anzuhören. Eine Anhörung ist dagegen entbehrlich, wenn Sie sicher sind, dass er eine strafbare Handlung begangen hat. Im Falle einer solchen Tatkündigung ist eine Anhörung nicht erforderlich. Die Abgrenzung einer Verdachts- von einer Tatkündigung ist jedoch nicht immer einfach und bedarf sorgfältiger rechtlicher Prüfung, die wir gerne für Sie übernehmen.

Ein Unterfall der Kündigung ist die sogenannte Änderungskündigung, bei der das Arbeitsverhältnis gekündigt wird und dem Arbeitnehmer zugleich ein Angebot gemacht wird, das Arbeitsverhältnis zu veränderten Arbeitsbedingungen fortzuführen. Auch bei der Änderungskündigung, die meist aus betriebsbedingten Gründen ausgesprochen wird, sind bestimmte Voraussetzungen zu beachten.

Abzugrenzen ist die Änderungskündigung wiederum von der Teilkündigung, bei welcher einzelne Vertragsbedingungen gekündigt werden. Eine Teilkündigung ist jedoch eher selten.

D) Sonderfall: Kündigung, wenn das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet:

Findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung (entweder weil der Arbeitnehmer noch keine sechs Monate beschäftigt ist oder weil Sie einen sog. Kleinbetrieb betreiben), so können Sie eine Kündigung grundsätzlich ohne Vorliegen eines Grundes aussprechen.

Ihr (ehemaliger) Arbeitnehmer kann die ausgesprochene Kündigung dennoch gerichtlich überprüfen lassen.

Das Gericht prüft in diesem Fall - auf entsprechendes Vorbringen des Klägers - jedoch nur, ob die ausgesprochene Kündigung beispielsweise sittenwidrig ist (§ 138 BGB) oder gegen Treu und Glauben verstößt (§ 242 BGB) oder gegen ein sonstiges gesetzliches Verbot verstößt (§ 134 BGB). In aller Regel dürfte dies nicht der Fall sein.

Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit im Sinne von § 138 BGB kann nur in krassen Fällen berechtigt erhoben werden. Das Gesetz verlangt die Einhaltung des „ethischen Minimums“. Sittenwidrig ist eine Kündigung, wenn sie dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht. Um diese Schlagworte mit Leben zu füllen und die von Ihnen geplante Kündigung hinsichtlich etwaiger Unwirksamkeitsgründe zu überprüfen, stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.

Wichtig in jedem Fall: der Kündigungsgrund muss nicht in der Kündigung eines Arbeitnehmers genannt werden.

E) Fristlose Kündigung

Soll das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden, so bedarf es eines wichtigen Grundes und seit Bekanntwerden dieses Grundes dürfen nicht mehr als zwei Wochen vergangen sein, § 626 BGB.

F) Grund für eine fristlose Kündigung

Wird das Arbeitsgericht durch Erhebung einer Kündigungsschutzklage dazu aufgefordert, eine fristlose Kündigung zu überprüfen, so passiert dies in zwei Schritten. In Vorbereitung einer eventuellen späteren gerichtlichen Überprüfung sollten Sie sich also auch zwei Fragen vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung stellen:

  • Ist der Grund der Kündigung generell geeignet, eine fristlose Kündigung zu begründen?

Also: Wiegt der Pflichtenverstoß des Arbeitnehmers so schwer, dass eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist oder ist es Ihnen zuzumuten, den Arbeitnehmer zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen? 

  • Ist der Grund der Kündigung in Bezug auf den konkreten Einzelfall geeignet, eine fristlose Kündigung zu begründen?

 Es ist also eine Interessenabwägung vorzunehmen: unter der besonderen Berücksichtigung des Einzelfalls muss Ihr Interesse an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Interesse des Arbeitnehmers an der Fortführung des Arbeitsverhältnisses überwiegen. In diesem Zusammenhang sind die Sozialdaten des Arbeitnehmers wie Beschäftigungsdauer, bisheriger Verlauf des Arbeitsverhältnisses, Familienstand und Unterhaltspflichten zu berücksichtigen.

Wenn Sie diese Fragen für sich beantworten, beachten Sie bitte, dass Sie persönlich involviert sind. Möglicherweise haben Sie das Gefühl, diesen Arbeitnehmer keinen Tag länger beschäftigen zu können. Aber vielleicht ist der Ausspruch einer fristlosen Kündigung zu voreilig und führt nicht zu dem von Ihnen gewünschten Erfolg. Für die rechtliche Prüfung, ob tatsächlich eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist, hilft da meist ein Blick von Außen auf das Vorgefallene. Kontaktieren Sie uns, wir übernehmen das für Sie und zeigen Ihnen gegebenenfalls Handlungsvarianten auf, die Ihnen langfristig helfen können.

  1. Frist zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung

Bei Ausspruch einer fristlosen Kündigung ist immer zu beachten, dass diese nur innerhalb von zwei Wochen seit der Kenntnis von den Kündigungsgründen möglich ist. Diesbezüglich kommt es gegebenenfalls auch auf die Kenntnis Ihrer Mitarbeiter an. Das richtet sich danach, wer genau Kenntnis hatte.

Auch wenn eine unwirksame außerordentliche Kündigung in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden kann, empfiehlt es sich bei Ausspruch einer fristlosen Kündigung immer hilfsweise eine ordentliche Kündigung zu erklären.

  1. Anhörung des Betriebsrats

Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Haben Sie den Betriebsrat vor Ausspruch einer Kündigung nicht angehört oder nicht ordnungsgemäß angehört, so ist die Kündigung immer (!) unwirksam.

 Im Rahmen der Anhörung haben Sie dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Also alle Fakten, die für die Kündigung relevant sein können. Hierzu gehören in aller Regel auch die Sozialdaten des zu kündigenden Arbeitnehmers, also Beschäftigungsbeginn, Familienstand und Unterhaltspflichten. Beispielsweise auch die fehlende Beschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz bzw. Informationen dazu wie genau Sie eine solche Beschäftigungsmöglichkeit geprüft haben.

Im Falle einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung hat der Betriebsrat eine Woche Zeit, seine Bedenken zu äußern. Im Falle einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung hat der Betriebsrat drei Tage Zeit, seine Bedenken zu äußern. Mit Blick auf § 626 Abs. 2 BGB kann es also angezeigt sein, zunächst die fristlose Kündigung auszusprechen, damit diese innerhalb der Zwei-Wochen-Frist dem Arbeitnehmer zugeht und in einem separaten Schreiben sodann eine hilfsweise ordentliche Kündigung.

Sie sehen: es gibt verschiedene rechtliche Konstellationen, die jeweils unterschiedlich zu bewerten und zu handhaben sind. Eine Abmahnung und auch eine Kündigung bedürfen zu ihrer rechtlichen Wirksamkeit einer rechtssicheren Vorbereitung. Hierbei unterstützen wir Sie gerne. Nehmen Sie Kontakt zu uns auf.